Historia de los comienzos del Fiqh

 

         La opinión tradicional de los sabios musulmanes hace remontar los orígenes de la jurisprudencia islámica (Fiqh) a la generación de los Compañeros (Sahâba) del Profeta. Algunos Sahâba, especialmente hábiles en cuestiones jurídicas, comenzaron, haciendo uso de razonamientos independientes, a extraer conclusiones del Corán y de las palabras y actos del Profeta (los hadices) tal como las recordaban o tal como habían llegado a ellos. Sus conclusiones (Âzâr) fueron aprobadas, explícita o implícitamente, por los demás Sahâba, adquiriendo con ello un consenso que les daba crédito ante la comunidad. Sus Sucesores (los tâbi‘în) continuaron su labor, buscando soluciones a los nuevos problemas intentando deducirlas del material anterior (Corán, hadices y Âzâr), y a sus deducciones se las llamó Arâ, opiniones. La siguiente generación, la de los Sucesores de los Sucesores (tâbi‘î at-tâbi‘în), fue la de la fundación de las grandes escuelas de Derecho (los Madzâhib).

 

         Según los arabistas, la jurisprudencia islámica nació hacia finales del primer siglo de la Hégira, comienzos del siglo VIII. Durante la mayor parte del siglo I (el siglo VII), el derecho musulmán, en el sentido técnico del término, y por consecuencia la jurisprudencia islámica, no existían aún. Como había pasado en tiempos del Profeta (s.a.s.), el derecho en tanto que tal, se encontraba fuera del dominio de la Revelación, y mientras no hubiera objeciones coránicas o morales a las transacciones específicas y a los modos de actuar, la Revelación no se pronunciaba sobre ellas. No solo el derecho consuetudinario de los árabes, modificado y completado por el Corán, sobrevivió largo tiempo, sino que los musulmanes adoptaron instituciones y prácticas jurídicas, comerciales y administrativas de sus países de origen mientras fueran compatibles con las exigencias de los nuevos ideales. Los califas de Medina, en tanto que administradores, actuaron como legisladores de la comunidad, y en esto fueron seguidos por los califas omeyas y sus gobernadores. Durante todo el primer siglo del Islam, no se pueden separar las actividades administrativas y legislativas del gobierno islámico. Los gobernadores omeyas, por su lado, nombraron a los primeros qadíes que darían hechura a lo que acabaría convirtiéndose en derecho musulmán. Estos qadíes o árbitros en litigios juzgaban los casos novedosos según su opinión (Ray), fundándose en las prácticas consuetudinarias y normas reconocidas en su entorno y teniendo siempre en cuenta la letra y el espíritu del Corán.

 

         En esta interpretación orientalista se pretende destacar sobre todo el origen no-islámico de una parte  no concretada del derecho musulmán. Sin embargo, es necesario destacar que los arabistas, al menos hasta ahora, han sido filólogos. Trabajan sobre textos: es signo de poca seriedad no citar las fuentes de información. Se trata en todo caso de obras islámicas que explican el origen del derecho de un modo, mientras que el arabista se limite a interpretar subjetivamente. Su labor no es de investigación, por mucho que lo pretenda, sino que simplemente valora desde prejuicios. El derecho consuetudinario al que se refiere J. Schacht en la Enciclopedia del Islam, no se sobrepone al islámico ni lo fundamenta. El derecho consuetudinario pasa a islamizarse porque la práctica del Profeta mismo permitía asumirlo. Es decir, en la elaboración de la jurisprudencia de ese primer siglo del Islam el criterio fundamental es el de atenerse a los objetivos marcados en el momento fundacional del Islam. Las fuentes del derecho no son arbitrarias: no se acudió al derecho consuetudinario por falta de otra cosa, sino que las distintas sociedades iban evolucionando hacia el Islam. Realmente, aquí nos encontramos con el quid de la cuestión. Los arabistas siguen manteniendo la tesis de que el Islam se difundió a base de conquistas: a falta de un derecho propio aceptaron el de los pueblos conquistados, más evolucionado y adecuado.

 

         Pero lo que sucedió fue lo contrario: el Islam se extendió a manos de maestros espirituales y los pueblos fueron amoldando lentamente sus costumbres a los ideales del Islam. Las tolerantes enseñanzas del Profeta relativas al derecho consuetudinario permitieron que los cambios se realizaran sin traumas. El Ray, la opinión del experto, que en muchas escuelas posteriores sería rechazada, cumplía esa función de transición hacia fórmulas islámicas definitivas.

 

         A finales del siglo I de la Hégira, principios del siglo VIII, encontramos ya los nombres de especialistas completamente islamizados cuya actividad puede ser considerada como histórica, especialmente Ibrâhîm an-Nája‘i en Kufa, y Sa‘îd ibn al-Musáyyib y sus contemporáneos en Medina. Eran hombres piadosos cuyo celo islámico les llevó a pasar revista bajo un ángulo coránico, individualmente o en discusiones con sus discípulos, a todas las ramas de las actividades de la época, incluido el dominio del derecho, con el fin de elaborar por razonamiento criterios rigurosos para un modo islámico de vida una vez superadas todas las transiciones y conflictos de los primeros años de la historia del Islam. Sus razonamientos representan el principio del Fiqh, la jurisprudencia islámica tal como la conocemos hoy. Según los arabistas, crearon el derecho islámico ya que anteriormente no existía ninguno, adoptando, modificando o rechazando prácticas populares y administrativas de la época omeya. Es cierto que el derecho iba siendo creado conforme las exigencias y las experiencias, y será el conocimiento progresivo de la Sunna y su recopilación la que vaya orientando estos intentos de sistematización.

 

         A medida en que estos distintos grupos de estudiosos de las tradiciones se hacían más numerosos y adquirían más cohesión, iban formando, a partir de las primeras décadas del siglo II / VIII, las ‘antiguas escuelas de derecho’ de las que conocemos con bastantes detalles las de Kufa, Medina y Siria. Las divergencias que las caracterizaban provenían en primer lugar de factores geográficos, como las diferencias de situación social, de derecho consuetudinario y de práctica, pero no tenían por origen un desacuerdo sensible sobre los principios y los métodos. Esta unidad en el principio, en unos momentos confusos, es síntoma del substrato coránico que las fundamentaba.

 

         El gran centro de la jurisprudencia islámica a finales del siglo I / VII y parte del siglo II / VIII fue Iraq. Las influencias de la doctrina de una escuela sobre la de otra se ejercía casi invariablemente de Iraq hacia Arabia, y el desarrollo doctrinal de la escuela de Medina era con frecuencia superado por el de Kufa. Pero estas antiguas escuelas compartían no sólo un fondo doctrinal común sino también el esqueleto de una teoría jurídica cuya idea central era la de la ‘tradición viviente’. Esta idea dominó todo el desarrollo de la jurisprudencia islámica a lo largo del siglo II / VIII. Se trata del ‘Ámal, la ‘tradición viviente’, la práctica ideal, tal como debería ser, un ‘precedente bien establecido’ o ‘prác-tica antigua’, que responde a la reproducción de los objetivos del Islam en los tiempos del Profeta. Simultáneamente, este ‘Ámal está validado por el consenso (Iÿmâ‘), la doctrina común de la mayoría de los sabios representativos de cada centro o escuela.

 

         Los especialistas más antiguos, como Ibrâhîm an-Nája‘i, habían dado sus opiniones sobre cuestiones cotidianas concernientes fundamentalmente a los aspectos prácticos del Islam (el Salat, el Ayuno, el Zakat, etc., es decir, las ‘Ibâdas) y sobre problemas análogos como el matrimonio, el divorcio, las herencias, las actividades económicas más sencillas, etc., pero los puntos técnicos de derecho fueron formulados algo después, aunque el respeto debido a los grandes maestros hizo que se les atribuyera más tarde. Será en Iraq donde se culmine este proceso gracias a la labor fundadora de Ibrâhîm an-Naj‘i de  quien será discípulo Abu Hanîfa.

 

          Lo mismo pasaba en Medina, y la escuela que se constituiría en ella tenía como precedentes a los llamados ‘siete grandes maestros’, los fuqahâ al-Madîna: Sa‘îd ibn al-Musáyyib, ‘Urwa ibn aç-Çubáir, Abu Bakr ibn ‘Abd ar-Rahmân, ‘Ubáid Allah ibn ‘Abd Allah ibn ‘Utba, Jâriÿa ibn Çâid ibn Zâbit, Sulaimân ibn Yasâr y al-Qâsim ibn Muhammad ibn Abi Bakr. Todos ellos fueron maestros de Mâlik.

 

         Las enseñanzas que Ibrâhîm an-Nája‘i transmitió en Iraq le fueron transmitidas a él por Ibn Mas‘ûd, un Sahâbi o Compañero del Profeta. Del mismo modo, el Sahâbi ‘Abd Allah ibn ‘Abbâs fue el fundador remoto de la escuela de Meca, mientras que en Medina habría sido el califa ‘Umar y su hijo ‘Abd Allah ibn ‘Umar los principales Sahâba que estarían en la raíz de la escuela.

 

         En el segundo siglo del Islam aparecerá un importante movimiento, el de los tradicionistas (ahl al-hadîz) que conseguirán ser reconocidos por todas las escuelas. Estos reivindican la supremacía de los hadices sobre la opinión de los jurisconsultos. Se opondrán a la ‘tradición viviente’ de las antiguas escuelas que reposaba más en el Ray y la autoridad de las tradiciones individuales. Eran momentos en que la recopilación de la Sunna progresaba vertiginosamente y ello debía tener una extraordinaria influencia, surgiendo de ello escuelas autónomas como las de Shâfi‘i y más tarde la de ibn Hánbal.